Los comparables secretos y el Estudio de Precios de Transferencia
Los comparables secretos y el Estudio de Precios de Transferencia
12 Ago 2016

Carlos Chirinos Sota, Tax & legal manager, 14 de enero 2016

Respecto a la información de empresas a la que accede la Administración Tributaria en el curso normal de sus funciones, tales como ingresos, políticas financieras, estrategias comerciales, entre otros, pero cuya identidad no puede ser revelada (comparables secretos), nuestro país pertenece al grupo de aquellos que en mayor o menor medida permiten su uso (China, Australia, Japón y Argentina, entre otros, se incluyen en este grupo), no obstante que existen otras jurisdicciones fiscales que son absolutamente firmes y claras en la prohibición de uso de dichos comparables. El elemento común en los países que permiten esta práctica es que el contribuyente a quien se le opone los “comparables secretos” pueda obtener la “información suficiente”, dentro de los límites constitucionales y legales, para ejercer su derecho de defensa.

Por lo tanto, cabe hacerse la siguiente pregunta ¿qué es “información suficiente”?. La respuesta: nuestra legislación no regula este extremo. No obstante, sí precisa la información que en cualquier caso no podrá ser dada a conocer al contribuyente fiscalizado en un procedimiento de precios de transferencia: los secretos y diseños industriales, modelos de utilidad, patentes de invención, y en general la propiedad industrial protegida y la documentación relativa a los procesos de producción y/o comercialización de los comparables secretos usados por la Administración Tributaria. Si el balance entre el deber de confidencialidad del Fisco y la tutela del derecho de defensa de los contribuyentes resulta conforme a derecho, es una situación que se tendrá que definir casuísticamente.

Pero hasta aquí estamos dando por asumida sin mayores límites la facultad del Fisco de recurrir a comparables secretos; sin embargo, hoy se está desarrollando en la jurisprudencia internacional un enfoque que, incluso para aquellos países que permiten el uso de comparables secretos, pone ciertas salvaguardas en el ejercicio mismo de esta facultad.

En un caso resuelto el año pasado en Noruega sobre el uso de comparables secretos (caso “Total E&P Norge”), se ha validado su uso, entre otras motivaciones, en tanto el contribuyente no permitió el acceso a cierta información del negocio, negativa ciertamente válida por razones de confidencialidad que involucraba a terceros no relacionados. La negativa del contribuyente, en este caso, fue sustancial al momento de evaluar si la autoridad tributaria podía proceder a utilizar los comparables secretos y oponerlos al contribuyente.

Así las cosas, hoy nos toca poner el énfasis en el ejercicio mismo de la facultad del Fisco de recurrir a comparables secretos y ponerle ciertas condiciones antes de permitir su procedencia. Debería ser una práctica de último recurso, exclusivamente cuando el contribuyente, por ejemplo, no brinde la información necesaria para coadyuvar en la validación del método de precios de transferencia elegido y no haya otra alternativa posible. Este debería ser el entendimiento y la práctica de la Administración Tributaria en nuestro país.

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